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27/12/22
Compensação não homologada e os embargos à execução fiscal

Por que o Tema 294, julgado pelo STJ em 2009, deve continuar sendo aplicado pelo Judiciário

Pode o contribuinte, executado, arguir a compensação como matéria de defesa em embargos à execução fiscal? Essa é uma pergunta que nossos Tribunais já se dedicaram a responder, e tem origem na redação dúbia do artigo 16, §3º da Lei 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais[1].

Em duas ocasiões, uma em 2009, outra em 2021, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) analisou o tema e adotou posições diametralmente opostas. Além disso, a questão de mérito ainda poderá ser analisada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 1023, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil para que seja dada interpretação conforme à Constituição Federal ao artigo 16, §3º, da Lei 6.830/1980 e fixado o entendimento de que é possível a alegação da compensação tributária em sede de embargos à execução fiscal, cuja declaração já tenha sido previamente apresentada em âmbito administrativo, tenha sido ela homologada ou não[2] .

Neste artigo, nos deteremos aos dois julgamentos já concluídos pelo STJ para, ao cotejá-los, propormos uma solução à controvérsia sob o ponto de vista da teoria dos precedentes.

Em síntese, entendemos que continua vigente a orientação firmada pelo STJ no julgamento do RESP 1.008.343/SP (repetitivo, de 2009), não tendo suas razões sido superadas pela recente decisão dos embargos de divergência opostos no REsp 1.795.347 (julgamento de 2021).

Para facilitar a compreensão da mensagem que pretendemos fixar neste artigo, sempre que fizermos menção ao julgamento repetitivo, indicaremos o ano em que o julgamento foi proferido (2009), fazendo o mesmo para o julgamento oposto a ele (2021).

Em 2009, a matéria foi apreciada pelo STJ sob o rito dos recursos repetitivos, oportunidade em que a Corte analisou o RESP 1.008.343/SP (2009) e fixou a seguinte tese (Tema 294): “a compensação efetuada pelo contribuinte, antes do ajuizamento do feito executivo, pode figurar como fundamento de defesa dos embargos à execução fiscal, a fim de ilidir a presunção de liquidez e certeza da CDA, máxime quando, à época da compensação, restaram atendidos os requisitos da existência de crédito tributário compensável, da configuração do indébito tributário, e da existência de lei específica autorizativa da citada modalidade extintiva do crédito tributário”.

As questões de fato envolvendo a compensação alegada nos embargos que deram origem ao repetitivo não foram explicitadas pela decisão proferida no Tema 294, tendo o tribunal exigido apenas que, à época da compensação alegada, já estivessem presentes “os requisitos da existência de crédito tributário compensável, da configuração do indébito tributário, e da existência de lei específica autorizativa da citada modalidade extintiva do crédito tributário”. 

O precedente pode ser desmembrado da seguinte forma:

  Síntese Trechos do acórdão
Delimitação fática Possibilidade de suscitar compensação como argumento de defesa em embargos à execução fiscal (sem limitação quanto ao status da compensação alegada) “O cerne da presente controvérsia cinge-se à possibilidade do contribuinte apresentar, como defesa, a alegação de compensação, em sede de embargos à execução fiscal.”
Fundamentos determinantes A partir da vigência da lei nº 8.383/91, a restrição imposta pelo artigo 16, §3º, da LEF foi superada, sendo admissível a alegação, em sede de embargos à execução fiscal, de extinção do crédito tributário por meio de compensação

 

Tal alegação está condicionada, tão somente, aos seguintes fatores: (i) vigência de lei específica que autorize a compensação como forma de extinção do crédito tributário, (ii) a ocorrência do encontro de contas antes da oposição dos embargos, e (iii) a existência de crédito líquido e certo e apurado pelo próprio contribuinte, compensado com indébito do Fisco, elementos capazes de ilidir a presunção de certeza e liquidez do título executivo.

 

A extinção do crédito pela compensação pode ser alegada sem prejuízo do exercício, pela Fazenda Pública, do seu poder-dever de apurar a regularidade da operação compensatória

“é certo que a compensação tributária adquire a natureza de direito subjetivo do contribuinte (oponível em sede de embargos à execução fiscal), em havendo a concomitância de três elementos essenciais: (i) a existência de crédito tributário, como produto do ato administrativo do lançamento ou do ato-norma do contribuinte que constitui o crédito tributário; (ii) a existência de débito do fisco, como resultado: (a) de ato administrativo de invalidação do lançamento tributário, (b) de decisão administrativa, (c) de decisão judicial, ou (d) de ato do próprio administrado, quando autorizado em lei, cabendo à Administração Tributária a fiscalização e ulterior homologação do débito do fisco apurado pelo contribuinte; e (iii)a existência de lei específica, editada pelo ente competente, que autorize a compensação.”

 

“Consequentemente, o óbice legal inserto no artigo 16, §3º, da Lei 6.830/80, restou superado com o advento da Lei 8.383/91, momento a partir do qual passou a ser admissível, no âmbito de embargos à execução fiscal, a alegação de extinção (parcial ou integral) do crédito tributário em razão de compensação já efetuada (encartada em crédito líquido e certo apurado pelo próprio contribuinte, como sói ser o resultante de declaração de inconstitucionalidade da exação), sem prejuízo do exercício, pela Fazenda Pública, do seu poder-dever de apurar a regularidade da operação compensatória.”

 

“A alegação da extinção da execução fiscal ou da necessidade de dedução de valores pela compensação total ou parcial, respectivamente, impõe que esta já tenha sido efetuada à época do ajuizamento do executivo fiscal, atingindo a liquidez e a certeza do título executivo.”

Tese firmada É cabível a alegação de compensação em sede de embargos à execução fiscal desde que verificados os seguintes requisitos: lei específica em vigor que autorize a compensação como forma de extinção do crédito tributário, (ii) efetivação da compensação antes da oposição dos embargos, e (iii) existência de crédito líquido e certo e apurado pelo próprio contribuinte, compensado com indébito do Fisco “A compensação efetuada pelo contribuinte, antes do ajuizamento do feito executivo, pode figurar como fundamento de defesa dos embargos à execução fiscal, a fim de ilidir a presunção de liquidez e certeza da CDA, máxime quando, à época da compensação, restaram atendidos os requisitos da existência de crédito tributário compensável, da configuração do indébito tributário, e da existência de lei específica autorizativa da citada modalidade extintiva do crédito tributário.”

Após o julgamento do repetitivo (2009), os tribunais passaram a enfrentar a aplicação da tese definida pelo STJ em situações específicas envolvendo a compensação, como a necessidade de sua prévia homologação pela Administração tributária e a impossibilidade de suscitá-la como argumento nos casos em que já tenha sido indeferida[3] pela Receita Federal do Brasil (RFB).

Até meados de 2019, a jurisprudência do STJ era dividida quanto ao cabimento de embargos à execução fiscal para que tivessem como fundamento compensação indeferida administrativamente[4].

Em outubro de 2021, porém, esse mesmo tema voltou à pauta do Tribunal com o julgamento dos embargos de divergência opostos no REsp 1.795.347/RJ. Nesse julgamento, a 1ª Seção do STJ entendeu que a compensação apenas poderia ser suscitada em embargos à execução fiscal nos casos em que tenha sido deferida administrativa ou judicialmente.

Quanto à necessidade de manter coerência com os precedentes da Corte, o colegiado sinalizou para o cabimento de distinguishing entre o caso em análise e o precedente de 2009, pois ainda haveria linhas interpretativas diversas do alcance da tese firmada, sob o regime dos repetitivos, nos autos do REsp 1.008.343/SP, a respeito da possibilidade de se alegar compensação indeferida na esfera administrativa em embargos à execução fiscal [5].

Conforme o entendimento expresso no ERESP 1.795.347/RJ (2021), o precedente de 2009 seria restrito à compensação efetuada pelo contribuinte antes da execução fiscal e desde que reconhecida administrativa ou judicialmente, porquanto “atendidos os requisitos da existência de crédito tributável compensável” [6].

No entendimento dos ministros, superada a ausência de admissibilidade dos embargos de divergência, a decisão de mérito do REsp 1.795.347/RJ (2021) foi confirmada aos fundamentos de que 1) a jurisprudência do STJ estaria consolidada no sentido de que a compensação indeferida administrativamente não pode ser suscitada como matéria de defesa em embargos à execução fiscal, pois 2) o controle de legalidade do ato administrativo de indeferimento deve ser realizado pela via judicial própria, não sendo cabível, em sede de embargos à execução fiscal, como detalhado no quadro abaixo:

  Síntese Trechos do acórdão
Delimitação fática Possibilidade de suscitar compensação indeferida administrativamente como argumento de defesa em embargos à execução fiscal “A embargante alega, em essência, que o acórdão embargado diverge de julgado da Primeira Turma, que acolheu a pretensão de se alegar, em embargos à execução fiscal, compensação indeferida na via administrativa, conforme interpretação do disposto no artigo 16, §3º, da Lei n. 6.830/1980.”
Fundamentos determinantes Entendimento do STJ foi firmado no sentido de que não é cabível a alegação de compensação indeferida administrativamente em sede de embargos à execução fiscal

 

A discussão sobre a liquidez e certeza da CDA decorrente de compensação não ratificada administrativamente apenas pode ser suscitada pela via judicial própria, não sendo cabível em sede de embargos à execução fiscal

“(…) a Primeira Turma definitivamente realinhou seu entendimento e, na forma da compreensão da Segunda Turma, tem entendido que não pode ser deduzida em embargos à execução fiscal, como matéria de defesa, a compensação indeferida na esfera administrativa, à luz do disposto no artigo 16, §3º, da Lei n. 6.830/1980”

 

“(…) é certo que os embargos à execução não são a via adequada para a perquirição de tais questões, as quais devem ser ventiladas em meio judicial próprio, eis que a execução fiscal deve caminhar ‘pra frente’, não sendo lícito ao juiz, por força do óbice do artigo 16, §3º, da Lei n. 6.830/80, homologar compensação em embargos à execução quando tal pleito foi administrativamente negado pelo Fisco”.

 

“O controle da legalidade do ato administrativo que indeferiu pedido de compensação tributária deve ser, portanto, realizado em via judicial própria. O contribuinte não tem o direito de demonstrar, em sua defesa, nos embargos à execução fiscal, a ausência de liquidez e certeza da CDA por esse motivo, segundo interpretação conferida por esta Corte Superior ao disposto no artigo 16, §3º, da Lei n. 6.830/1980.”

Conclusão alcançada Não há divergência entre o entendimento firmado no REsp 1.008.343/SP e a decisão proferida no EREsp nº 1.795.347, pois as hipóteses fáticas tratas nos casos são distintas (distinguishing) “Ressalte-se que a Primeira Seção, nos autos do Resp repetitivo 1.008.343/SP, embora tenha julgado favoravelmente ao contribuinte, não tratou especificamente de hipótese em que teria ocorrido indeferimento da compensação na esfera administrativa.”

 

“Não pode ser deduzida em embargos à execução fiscal, à luz do artigo 16, §3º, da Lei n. 6.830/1980, a compensação indeferida na esfera administrativa, não havendo mais que se falar em divergência atual a ser solucionada.”

Apesar de não ser objeto deste artigo, importante registrarmos nossas críticas a esse entendimento do STJ. Em síntese, a compensação vedada pelo artigo 16, §3º da LEF é tão somente aquela que se pretende efetivar nos próprios autos dos embargos à execução fiscal, como exercício de um contra direito à execução proposta. Ao ampliar o escopo da restrição legal, a interpretação conferida ao dispositivo pela decisão de 2021 contribui para o aumento da litigiosidade e fere o princípio da economia processual, forçando o contribuinte a ajuizar ação anulatória autônoma, além de obrigá-lo aos custos do litígio.

Ultrapassadas a retomada desse histórico e nossas críticas ao quanto decidido, voltamos nossa atenção às regras vigentes para a superação de precedentes.

Afinal, ao ir além do entendimento firmado no repetitivo de 2009, a decisão proferida no EREsp nº 1.795.347 (2021) teria configurado um distinguishing, como sinaliza sua fundamentação, ou representaria verdadeira superação do precedente?

Em excelente texto sobre a eficácia dos precedentes após o CPC/15, Patrícia Perrone Campos Mello destaca que a avaliação quanto à aplicabilidade ou não de um precedente a julgamento subsequente depende da identificação da ratio decidendi que permeia a decisão vinculante e da análise de similitude entre os dois casos[7].

Para a identificação da ratio, a autora propõe o exame “1) dos fatos juridicamente relevantes de um caso, 2) da questão ou das questões de direito que ele coloca e 3) de como tais questões foram enfrentadas pelo colegiado”. Na análise de similitude, por sua vez, a professora alerta que “uma nova causa pode apresentar fatos diferentes, mas juridicamente irrelevantes, circunstância em que se afirmará a identidade entre as duas ações”[8].

Vale dizer, segundo Victor Marcel Pinheiro, “tendo em vista que dois casos nunca são completamente idênticos, não basta identificar qualquer circunstância presente no caso a ser decidido para que o distinguishing seja possível”[9]Do contrário, para que seja autorizado o distinguishing é preciso que os fatos apontados como justificativa para a distinção sejam relevantes, ou seja, essenciais para a formação das razões de decidir.

O próprio STJ já ressaltou a importância de que seja realizado o “distinguishing necessário para afastar a utilização do mencionado precedente”[10], rechaçando a aplicação do instituto com fundamento na mera divergência entre o contexto fático do paradigma e o do caso sub judice.

Ocorre que, no julgamento do Tema 294, RESP 1.008.343/SP (2009), o status da compensação (pendente de análise, deferido ou indeferido) não foi tomado como fato relevante e fundamental para a formulação da tese e delimitação da ratio decidendi, não tendo sido sequer mencionado pelo acórdão.

Com efeito, os únicos fatos traçados como requisitos para a aplicação da decisão de 2009, como mencionamos, eram os seguintes:

  • A existência de lei vigente autorizando a compensação administrativa;
  • Que o encontro de contas já tivesse sido efetivado pelo contribuinte à época da oposição dos embargos; e
  • A existência de crédito líquido e certo e apurado pelo próprio contribuinte, compensado com indébito do Fisco.

A situação da compensação alegada (se pendente de análise, se deferida ou se indeferida), por sua vez, não figurou entre os fatos juridicamente relevantes para a formação da ratio decidendi no acórdão de 2009 para autorizar a alegação de compensação em sede de embargos à execução fiscal. Aliás, uma das decisões citadas pelo acórdão repetitivo foi proferida em caso que tratava expressamente de compensação não homologada pelo fisco, tendo sido reconhecida pelo STJ como argumento cabível nos embargos à execução fiscal originários da controvérsia[11].

Além da identificação dos fatos relevantes, Victor Marcel Pinheiro esclarece que “a redução de uma decisão vinculante somente pode ocorrer caso as razões substantivas e de autoridade que sustentam suas rationes decidendi sejam superadas por outras razões”[12]. 

Assim, como destaca o autor, para além da mera discordância com a conclusão alcançada no precedente, é necessária “a demonstração de que a aplicação da ratio decidendi levaria a um resultado arbitrário e inadmissível perante o direito, em razão de uma circunstância imprevista e não antecipada pela corte do precedente”[13].

Essas condições, contudo, não foram observadas no julgamento dos embargos de divergência (2021), que, sem apresentar divergência entre os fatos relevantes, ou apontar o risco de arbitrariedade na adoção da ratio decidendi formalizada em 2009, não realizou efetivo distinguishing entre o precedente e a situação apreciada mais de uma década depois.

Nesse contexto, o julgamento de 2021 representou uma verdadeira superação do entendimento firmado no Tema 294 dos recursos repetitivos, dando lugar ao instituto do overruling e, com ele, à necessidade de que sejam observados os requisitos próprios previstos pela lei processual, sob pena de a decisão ser considerada nula[14].

overruling é a técnica através da qual um precedente perde sua força vinculante e é substituído (overruled) por outro precedente[15]. Isto é, uma nova norma é utilizada para reavaliar e conferir nova interpretação, total ou parcial, a norma anteriormente utilizada[16].

Em respeito à segurança jurídica e à confiança legítima dos administrados, refletidas pelo dever imposto aos tribunais de promover a uniformização, integridade, estabilidade e coerência da jurisprudência (artigo 926 do CPC[17]), essa superação demanda a observância dos requisitos previstos na legislação processual. Nesse sentido, o ministro Luis Felipe Salomão já manifestou que a mera dispersão jurisprudencial não seria suficiente para autorizar a superação de precedente, pois “justamente o repetitivo existe para fazer com que seja cumprido. Se não foi, está havendo algum problema em relação à vinculação”[18].

Em linha com tais regras, os artigos 489, §1º, inciso VI, e 927, §1º e §4º, do CPC determinam que a superação de precedente deve assegurar o contraditório e a ampla defesa, bem como observar o dever de fundamentação adequada e específica sobre a possibilidade de overruling.

Tais requisitos não foram cumpridos no julgamento do EREsp nº 1.795.347 (2021), que, sob o pretexto de realizar a distinção entre os casos, promoveu verdadeira superação de precedente sem a observância das regras processuais desenhadas para garantir a proteção à confiança legítima, à não surpresa e à isonomia.

E, tratando-se de superação da jurisprudência, a decisão deveria ser submetida à análise de conveniência quanto à modulação de seus efeitos, em linha com a previsão do artigo 927, §3º, do CPC[19], como forma de garantia da segurança jurídica. Contudo, tampouco essa medida foi adotada.

Ao analisar a questão em 2009, o STJ, de forma acertada, fixou sua orientação no sentido do amplo cabimento da alegação de extinção do crédito pela via da compensação administrativa em sede de embargos à execução fiscal, conciliando a racionalidade do processo e o direito assegurado ao contribuinte de realizar o encontro de contas com crédito por ele apurado.

A mudança no entendimento da Corte, caso se verifique incongruência entre as razões adotadas no passado e o cenário atual, é, sem dúvidas, admitida pelo ordenamento, mas só pode ser formalizada em novo julgamento com a estrita observância dos requisitos previstos na lei processual para garantir o contraditório, a ampla defesa e, especialmente, a segurança jurídica.

Até lá, não tendo sido observados os requisitos processuais para a superação jurisprudencial, cabe ao Judiciário reconhecer a vigência da orientação firmada no RESP 1.008.343/SP (2009) e continuar aplicando a tese desse repetitivo, acolhendo a alegação de compensação, deferida ou não, em sede de embargos à execução fiscal.

Fonte: Jota.